Rezumat

    Studiul are drept obiectiv analizarea slabei eficienţe juridice în aplicarea practică a dispoziţiilor OG nr. 5/2002. Sunt prezentate argumente şi opinii ce rezultă atât din doctrină cât şi din practica judecătorească în materia procedurii somaţiei de plată.

          Cuvinte Cheie: Somaţia de plată europeană, somaţia de plată, OG nr. 5/2002, instituţia ordonanţei de plată, procedură contencioasă/necontencioasă, caracterul suspensiv al contestaţiei în anulare, creanţă asumată prin înscris, autoritate de lucru judecat.

Noţiuni introductive privind somaţia de plată

             Procedura somaţiei de plată  în ţările europene

            Necesitatea recuperării cu celeritate a creanţelor creditorilor printr-o procedură accelerată şi simplificată, derogatorie de la procedurile de drept comun ce sunt mai îndelungate, mai greoaie, a determinat statele europene să reglementeze instituţia somaţiei (injoncţiunii) de plată. În ţările UE, de mai multe decenii, au fost adoptate astfel de norme. Reglementările diferitelor state europene nu sunt unitare şi îmbracă forme şi caractere foarte variate. Astfel, există forme simplificate care nu impun obligaţia administrării de probe, aşa numitul model fără probe al injoncţiunii de plată, dar şi forme care au drept condiţie probarea cererii, modelul cu probe. Cele două forme determină caracterul contradictoriu, necontradictoriu sau mixt al procedurii. În ţările ce au adoptat modelul fără probe, dacă cererea creditorului îndeplineşte condiţiile formale, instanţa de judecată emite injoncţiunea de plată. În unele state emiterea injoncţiunii de plată se face chiar de grefierul instanţei de judecată sau de un organ jurisdicţional administrativ. Procedura este, după caz, necontencioasă în unele ţări, contencioasă în altele, existând şi ţări în care aceasta cunoaşte două faze: prima necontencioasă urmată de cea de a doua care este contencioasă. Domeniul juridic de aplicare a instituţiei injoncţiunii de plată este atât pentru cauze civile cât şi comerciale, dar poate fi aplicată şi altor raporturi juridice.

            În majoritatea ţărilor, causa petendi poartă asupra obligaţiei de plată a unei sume de bani, dar în unele dintre acestea este permisă şi pentru alt obiect juridic cum ar fi: bunuri fungibile, remiterea unui bun mobil, autorizarea accesului într-un imobil, executarea contractelor de muncă, expulzare etc.

            De asemenea, structura procedurii somaţiei de plată, este diferită de la stat la stat, astfel, poate avea o structură unică ce presupune o examinare sumară a elementelor de fapt, urmată de pronunţarea injoncţiunii de plată fără audierea prealabilă a debitorului.

O altă variantă este reprezentată de o structură în două etape: după comunicarea cererii injoncţiunii de plată, debitorul face întâmpinare declanşând astfel procedura contradictorie şi având la dispoziţie şi calea de atac a hotărârii privind executarea.

În sfârşit, a treia variantă presupune o procedură prealabilă şi obligatorie de punere în întârziere, cererea de injoncţiune de plată cu pronunţarea unei hotărâri ca a doua etapă şi cea de a treia opoziţia/apelul debitorului.

       În procedura fără probe, lipsa opoziţiei debitorului conduce la pronunţarea hotărârii de injoncţiune de plată. În schimb, în unele proceduri, opoziţia debitorului declanşează faza contencioasă a procedurii, iar procedura de drept comun înlocuieşte procedura specială. Instanţa de judecată, în această situaţie, judecă cererea potrivit regulilor de drept comun şi se pronunţă pe fond printr-o hotărâre judecătorească. În opinia noastră procedura cu probe este mai adecvată naturii injoncţiunii de plată, în sensul de a stopa sau descuraja cererile nefondate, şicanatorii, manifestări ale abuzului de drept în această materie.

            Somaţia de plată europeană

            Având în vedere procedurile eterogene ale diferitelor ţări europene, în practică s-a constatat o dificultate crescută a întrebuinţării lor, în special în ceea ce priveşte litigiile în materie comercială şi civilă cu elemente de extraneitate. Din aceste motive, Parlamentul European şi Consiliul Uniunii Europene au adoptat Regulamentul (CE) nr. 1896/2006 de instituire a unei proceduri unice – somaţia de plată europeană.

 ,,Regulamentul se aplică în materie civilă şi comercială în litigiile transfrontaliere, indiferent de natura instanţei. Sunt însă exceptate materia fiscală, materia vamală sau materia administrativă şi răspunderea statului pentru acţiuni sau omisiuni comise în exercitarea puterii publice. Acest regulament se aplică tuturor statelor membre ale Uniunii Europene, cu excepţia Danemarcei.”[1]

 ,,…considerând că este absolut necesar a se elabora reglementări europene uniforme sau armonizate de recuperare a creanţelor necontestate, depăşind astfel incompatibilitatea normelor de procedură civilă aplicabile în statele membre, precum şi dezechilibrele în funcţionarea instrumentelor procedurale aflate la dispoziţia creditorilor în diferite state membre, Parlamentul European şi Consiliul Uniunii Europene, având în vedere Tratatul de instituire a Comunităţii Europene, în special art. 61 lit. (c), a adoptat Regulametul (CE) nr. 1896/2006 din 12 decembrie 2006 de instituire a unei proceduri europene de somaţie de plată.”[2]

            Astfel, potrivit Regulamentului 1896/2006, o somaţie de plată europeană care a fost emisă de un stat membru şi care este executorie va fi recunoscută şi pusă în executare în oricare din celelalte state membre, nemaifiind necesară procedura mai îndelungată de exequator.

   ,,Ulterior momentului adoptării Regulamentului privind instituirea unei proceduri europene de somaţie de plată, respectiv la 11 iulie 2007, Parlamentul European şi Consiliul Uniunii Europene au adoptat Regulamentul (CE) nr. 861/2007 de stabilire a unei proceduri europene cu privire la cererile cu valoare redusă.”[3]

 Instanţele competente în soluţionarea cererilor de emitere a somaţiilor de plată europeană sunt cele stabilite de fiecare stat membru, ele putând fi organe jurisdicţionale judecătoreşti sau administrative.

 ,,…pentru ca o cerere de somaţie de plată europeană să fie admisă, reclamantul trebuie să facă dovada că litigiul este unul transfrontalier. Este considerat a fi astfel acel litigiu în care cel puţin una din părţi are domiciliul sau reşedinţa obişnuită într-un stat membru, altul decât statul membru al instanţei sesizate.”[4]

    Procedura, este una pur formală, ce impune completarea unei cereri tip (formular) şi se poate introduce pe orice fel de suport: hârtie, mijloace electronice sau orice alte mijloace de comunicare. Procedura este necontencioasă, şedinţa nu este publică şi se desfăşoară doar pe baza probelor furnizate de reclamantul-creditor. Pârâtul-debitor nu este citat.

  În cazurile în care cererea nu respectă condiţiile de formă sau este considerată nefondată, instanţa respinge cererea de emitere a somaţiei de plată europene. Creditorul nu are la dispoziţie nicio cale de atac.

  În cazul admiterii, somaţia este comunicată debitorului pentru luare la cunoştinţă despre pretenţiile creditorului. Hotârârea poate fi atacată de debitor, opoziţia acestuia putând fi formulată pe orice tip de suport sau cu orice mijloc de comunicare, nefiind obligat să utilizeze o formă tipizată, ca în cazul cererii. Calea de atac se judecă conform normelor procedurale ale statului care a emis somaţia de plată europeană.

   În cazul în care opoziţia debitorului nu determină anularea emiterii somaţiei de plată, acesta poate utiliza procedura contestaţiei la executare.

             Somaţia de plată în România

 Procedura somaţiei de plată a fost instituită prin reglementările OG nr. 5/2001 aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 295/2002, modificată prin OUG nr. 142/2002, OUG nr. 58/2003 şi Legea nr. 195/2004.

 Ratio legis a acestor reglementări în legislaţia românească este, aceeasi ca şi în reglementările similare europene: punerea la dispoziţia creditorului a unei proceduri simplificate, accelerate, abreviate, pentru a-şi satisface cu celeritate creanţele. Precizăm că ne referim la celeritatea ce priveşte realizarea creanţelor creditorului şi nu la principiul celerităţii procesului în cauza dedusă judecăţii în această procedură, celeritate care trebuie să caracterizeze orice proces, indiferent de materie şi de norme procedurale. În conformitate cu art. 6 parag. 1 din Convenţia europeană privind apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, precum şi cu art. 21 alin. 3 din Constituţia României ,,Părţile au dreptul la un proces echitabil şi la soluţionarea cauzelor într-un termen rezonabil”. Procedura somaţiei de plată este o procedură specială, derogatorie de la dreptul comun.

2. Condiţiile de admisibilitate şi caracterele procedurii somaţiei de plată

 Procedura somaţiei de plată, reglementată de OG nr. 5/2001, este aplicabilă litigiilor naţionale comerciale, civile, dar şi altor raporturi juridice având ca părţi doar entităţi române.

În primul rând, facem precizarea că prevederile OG nr. 5/2001 se referă doar la realizarea obligaţiilor de plată a unei sume de bani, orice altă obligaţie, de altă natură, nefiind posibil de executat prin această procedură specială. O altă condiţie de admisibilitate, în ceea ce priveşte cererea de emitere pe bază de ordonanţă a somaţiei de plată, este ca obligaţia de plată a unei sume de bani să rezulte dintr-un contract constatat printr-un înscris ori statut, regulament sau alt înscris însuşit de părţi prin semnătură etc.

            ,,Sintagma, înscris însuşit de către părţi (deci şi de debitor) nu trebuie să ducă la concluzia că pentru această ipoteză (…) ar fi necesar ca pârâtul să nu conteste creanţa, deoarece chiar dispoziţia legală arată în ce constă însuşirea înscrisului de către părţi…”[5]

 Cu alte cuvinte, doar opoziţia pertinentă şi fondată a debitorului trebuie să constituie temei al respingerii cererii de emitere a ordonanţei somaţiei de plată. Simpla opoziţie sau nerecunoaştere a debitului nu trebuie să conducă la această soluţie. În mod eronat a reţinut instanţa că nerecunoaşterea sau contestarea de către debitor a obligaţiei de plată reprezintă un considerent pentru care trebuie să respingă cererea creditorului ca neîntemeiată… ,,totodată, din împrejurarea că procedura somaţiei de plată este o procedură necontencioasă, rezultă şi o altă condiţie de admisibilitate: creanţa să nu fie contestată de debitor, întrucât dispoziţiile OG nr. 5/2001 se completeză cu dispoziţiile Codului de procedură civilă care reglementează procedura necontencioasă, iar art. 335 din Codul de procedură civilă din materia procedurii necontencioase prevede că, în cazul în care cererea prin însuşi cuprinsul ei sau prin obiecţiile ridicate de persoanele citate sau care intervin prezintă caracter contencios, instanţa o va respinge. Pentru aceste considerente, Tribunalul urmează să respingă cererea ca fiind neîntemeiată.”[6]

 În schimb, în mod just, de această dată instanţa arată că: ,,simpla atitudine a debitoarei, care contestă valoarea creanţei , nu e de natură să facă inaplicabilă procedura somaţiei de plată.”[7]

 Ordonanţa cuprinzând somaţia de plată a fost emisă în baza angajamentului de plată încheiat între părţi, acesta având caracterul unui contract prin care cele două părţi înţeleg să rezolve divergenţele apărute ca urmare a derulării unor relaţii comerciale anterioare…”[8]

   Cu alte cuvinte, orice înscris ce poate avea caracterul unui contract asumat prin semnătura părţilor, poate constitui temei legal pentru emiterea ordonanţei somaţiei de plată, indiferent de manifestarea opoziţiei debitorului. În situaţia existenţei înscrisurilor asumate şi recunoscute sau nerecunoscute de către debitor, trebuie analizat doar dacă respectivul înscris are caracterul unui contract şi verificat dacă nu există cauze de nulitate sau inexistenţă a acestuia (lipsa semnăturii, capacităţii de exerciţiu, multiplul exemplar ş.a.m.d.). În această privinţă, în doctrină nu sunt soluţii contrare, aşa cum se întâmplă în jurisprudenţă. ,,…judecătorul va trebui să realizeze o minimă cercetare asupra existenţei creanţei şi deci asupra înscrisului (condiţii de formă, discernământ etc.), pentru a constata dacă acesta produce efecte juridice, având în vedere că respectiva creanţă trebuie să fie asumată printr-un contract, statut, regulament ori alt înscris, iar acel înscris trebuie să fie însuşit de părţi. Dacă înscrisul din care rezultă creanţa este valabil, caracterul cert al acesteia nu mai trebuie dovedit.”[9]

   Precizăm că singurele mijloace de probă ce pot fi administrate în cursul procedurii somaţiei de plată, aşa cum este reglementată de OG nr. 5/2001, sunt doar înscrisurile. Cu toate acestea, în conformitate cu art. 4 alin. 2, judecătorul poate solicita explicaţii şi lămuriri părţilor în vederea realizării intimei convingeri ce îi este necesară pentru deliberare şi pronunţare, fără a fi considerate ca fiind alte mijloace de probă. Totodată, arătăm că în cadrul procedurii speciale a somaţiei de plată, judecătorul nu cercetează şi nu se pronunţă, atunci când debitorul face opoziţie, pe fondul litigiului dintre părţi ci doar pipăie fondul.

     Atunci când, din dezbaterea în contradictoriu a pricinii dintre părţi, reiese necesitatea cercetării fondului raporturilor juridice dintre acestea, judecătorul trebuie să respingă cererea creditorului, acesta având posibilitatea de a iniţia o acţiune pe calea dreptului comun. Este necesar să învederăm că principiul res judicata pro veritate accipitur/non bis in idem nu-şi găseşte aplicabilitatea în procedura somaţiei de plată. Soluţia pronunţată de instanţă în cadrul acestei proceduri nu are forţa autorităţii de lucru judecat faţă de cauza înaintată instanţelor de drept comun. În schimb, ne aflăm în faţa aplicării principiului autorităţii de lucru judecat atunci când creditorul doreşte să-şi realizeze satisfacerea creanţei, prin două sau mai multe cereri de emitere a somaţiei de plată, în contradictoriu cu acelaşi debitor, având aceeaşi cauză şi acelaşi obiect al litigiului. Este vorba de acelaşi obiect al litigiului chiar şi în situaţia în care creditorul, printr-o cerere nouă în procedura specială, modifică cuantumul sumei de bani ce reprezintă obligaţia de plată a debitorului său, renunţând sau adăugând la debitul principal penalităţi de întârziere sau alte pretenţii.

    Potrivit dispoziţiilor art. 1 alin. 1 din OG nr. 5/2001 creanţele ce se solicită a fi satisfăcute pe calea procedurii somaţiei de plată trebuie să fie: certe, lichide şi exigibile.

    În ceea ce priveşte caracterul cert al creanţelor indicat de art. 379 alin. 3 din Codul de procedură civilă ,,…aceea a cărei existenţă rezultă din însuşi actul de creanţă sau şi din alte acte, chiar neautentice, emanate de la debitor sau recunoscute de dânsul”, practica judiciară este neunitară aşa cum am arătat şi prin exemplele prezentate mai sus. Nerecunoaşterea formală a datoriei de către debitor, precum şi invocarea unor apărări de fond de către acesta în cadrul procedurii somaţiei de plată, nu trebuie să conducă automat la respingerea cererii creditorului reclamant. Un argument important pentru această aserţiune ne este oferit de art. 10 alin. 2 din Codul de procedură civilă care arată că ,,prin contestaţia la executare debitorul poate invoca apărări de fond împotriva titlului executoriu, cu excepţia cazului în care a formulat, potrivit art. 8, cerere în anulare împotriva ordonanţei de admitere a cererii creditorului.”

    Reiese de aici că legiuitorul a admis ipoteza în care debitorul formulează unele apărări de fond în cadrul procedurii somaţiei de plată, fără ca aceasta să conducă de plano la respingerea cererii deduse judecăţii de către creditor.

   Caracterul lichid al creanţei presupune o analiză mai puţin dificilă în interpretarea dispoziţiilor art. 379 alin. 4 din Codul de procedură civilă ,,…atunci când câtimea ei (creanţei) este determinată…”.

     Creanţa este exigibilă la momentul în care obligaţia de plată a ajuns la scadenţă. Scadenţa obligaţiilor de plată este prevăzută prin convenţia părţilor sau printr-un statut, regulament, lege etc.

,,Creanţa este exigibilă (scadentă) dacă termenul prevăzut în favoarea ori şi în favoarea debitorului s-a împlinit ori, în condiţiile legii (art. 263 şi art. 382 din Codul de procedură civilă), debitorul este decăzut din beneficiul termenului.”[10]

       Nici în ceea ce priveşte caracterul exigibil al creanţei nu considerăm că sunt dificultăţi serioase de interpretare şi de calificare.

     Domeniul de aplicare al procedurii este mai larg decât sfera materiei civile şi comerciale. Astfel, procedura specială poate fi solicitată pentru orice creanţă şi obligaţie de orice natură, cu excepţia raporturilor juridice ce sunt guvernate de alte materii (dreptul muncii, dreptul asigurărilor sociale, dreptul asigurărilor civile ş.a.m.d.).

  Referitor la necesitatea parcurgerii procedurii prealabile în materie comercială, respectiv procedura obligatorie a concilierii reglementată de art. 720¹ din Codul de procedură civilă, opinia majoritară a doctrinei, dar şi practica judiciară, au arătat că ea nu este necesară în parcurgerea procedurii somaţiei de plată. În schimb, în ceea ce priveşte opiniile privind considerarea ca fiind îndeplinită condiţia concilierii directe, în cazul în care prin respingerea cererii creditorului, admiterea ei în parte, sau a cererii în anulare a debitorului, litigiul este dedus judecăţii instanţei de drept comun, sunt contradictorii, atât în doctrina de specialitate, cât şi în practica judiciară.

   Astfel, ,,…în cazul în care creditorul introduce o cerere de chemare în judecată, potrivit dreptului comun în materie comercială, respectiv potrivit prevederilor Capitolului XIV din Codul de procedură civilă, după ce a epuizat procedura somaţiei de plată (…), nu se mai impune efectuarea încercării de conciliere directă prealabilă cu debitorul său, scopul acestei încercări fiind deja compromis implicit.”[11]

  ,,…obiectivul urmărit de legiuitor prin edictarea dispoziţiilor care, în procedura comercială de drept comun, reglementează concilierea directă, poate fi asigurat şi în cadrul procedurii somaţiei de plată.” [12]

   ,,…cererea de somaţie sau ordonanţă de plată, înregistrată pe rolul instanţei, anterior formulării acţiunii în pretenţii, în baza dreptului comun, conferă posibilitatea debitorului de a-şi exprima punctul de vedere şi de a cunoaşte pretenţiile creditorului, motiv pentru care aceste cereri suplinesc procedura concilierii directe (…) În acest sens prin Decizia Comercială nr. 3184/30.09.2004 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie Secţia comercială s-a menţionat că raţiunea concilierii prealabile (…) este aceea de a simplifica şi degreva judecăţile (…) această raţiune este practic realizată şi atunci când încercarea de conciliere a reclamantului cu cealaltă parte a avut loc în cadrul unei alte proceduri…” [13]

 ,,…este irelevantă măsura în care din actele şi lucrările dosarului rezultă demersurile părţilor şi relaţiile dintre acestea, deoarece chiar ambele părţi au o imagine clară asupra aspectelor respective aceasta nu echivalează cu scopul şi necesitatea concilierii directe. În aceste condiţii, acte de procedură efectuate în alte cauze, cum ar fi procedura somaţiei de plată, nu pot fi echivalate drept demersuri legale privind această procedură prealabilă judecăţii”.[14]

 Cea mai controversată problemă, ce nu a reuşit să întrunească o unitate de opinii, este cea privind caracterul contencios sau necontencios al procedurii somaţiei de plată. Astfel, în unele lucrări se afirmă: ,,…procedura somaţiei de plată este o procedură necontencioasă.”[15]

 În alte lucrări se precizează: ,,întrucît prin intermediul acestei proceduri se poate ajunge la stabilirea unui drept potrivnic faţă de o altă persoană, procedura este contencioasă…”[16]

 ,,…procedura somaţiei de plată are caracter necontencios spre deosebire însă de procedura de soluţionare a cererii în anulare, căreia i se aplică procedura contencioasă.”[17]

 În fine, sunt şi lucrări în care se consideră că: ,,…procedura prevăzută de OG nr. 5/2001, în primă fază, este una necontencioasă (judecătorul statuează în biroul său, în absenţa publicului, pe baza actelor prezentate de către creditor) întrucât judecătorul nu tranşează un litigiu, şi doar analizează o cerere. În momentul în care însă judecătorul dispune citarea părţilor pentru explicaţii şi lămuriri aceasta echivalează cu transformarea procedurii din una necontencioasă în una contencioasă.”[18]

 Prezentăm câteva argumente ce însoţesc opiniile autorilor în stabilirea caracterului procedurii somaţiei de plată ca fiind necontencios sau contencios.

   Pentru caracterul necontencios, sunt invocate argumente pertinente cum ar fi: procedura specială este una graţioasă deoarece nu ne aflăm în prezenţa desfăşurării unui proces, ci este vorba doar de o cerere de emitere a somaţiei de plată, care prin rezolvarea ei nu stabileşte un drept potrivnic faţă de o altă persoană. Pe de altă parte, aşa cum am mai arătat, procedura somaţiei de plată nu se bucură de autoritate de lucru judecat, nu analizează fondul raporturilor juridice dintre părţi, iar practica judiciară, de regulă, a stabilit că procedura specială are un caracter necontencios, urmând ca în cazul în care în timpul desfăşurării ei capătă caracter contencios, instanţa de judecată să respingă cererea creditorului.[19]

   De asemenea, se are în vedere faptul că, potrivit art.11¹ alin. 2 din OG nr. 5/2001 ,,prevederile art. 338 din Codul de procedură civilă se aplică în mod corespunzător”, astfel că: ,,Ar fi într-adevăr o bizarerie ca dispoziţiile unei proceduri contencioase să fie complinite în mod corespunzător cu prevederi ale procedurii necontencioase.”[20]

   Nici citarea părţilor nu relevă în mod edificator caracterul contencios al procedurii speciale. Putem avea în vedere şi faptul că, în reglementarea iniţială, judecătorul examina, cu sau fără citarea părţilor, cererea şi ar fi destul de greu de imaginat modul în care caracterul necontencios sau contencios al unei proceduri ar depinde de manifestarea aflată la dispoziţia judecătorului de a cita sau nu părţile. În aceeaşi măsură caracterul contencios al procedurii nu poate fi determinat de depunerea întâmpinării de către debitor. Desigur că, în cazul în care opoziţia debitorului, materializată sub forma întâmpinării, care relevă în mod pertinent şi temeinic, posibila incertitudine a creanţei (în cadrul procedurii sau a cererii în anulare), face să înceteze procedura graţioasă aflându-ne, indubitabil, pe terenul unei proceduri contencioase.

   Per a contrario, autorii care susţin caracterul contencios al procedurii, arată că există suficiente argumente cum ar fi: citarea părţilor, stabilirea unui drept potrivnic faţă de o altă persoană, opoziţia creditorului, publicitatea şedinţei, ş.a.m.d. În ceea ce ne priveşte, ne raliem opiniilor că procedura somaţiei de plată are un caracter mixt, necontencios în prima fază, chiar şi în cazurile în care opoziţia debitorului se manifestă, dar nu este întemeiată pe elemente care să releve incertitudinea creanţei şi este doar o opoziţie formală, având drept scop tergiversarea  plăţii sumelor de bani ce constituie debitul datorat. Caracterul contencios intervine doar când debitorul formulează cererea în anulare, pe care o are la dispoziţie în conformitate cu art. 8 alin. 1 din OG nr. 5/2001 sau dacă nu o face, atunci când prin contestaţie la executare invocă apărări de fond împotriva titlului executoriu, în conformitate cu art. 10 alin. 2 din OG nr. 5/2001, în scopul desfiinţării titlului executoriu. În acest caz, dorim să aducem în discuţie o situaţie atipică şi bizară ce poate fi întâlnită în practică.

   Astfel, deoarece instanţa competentă în soluţionarea contestaţiei la executare, introdusă de debitor, este instanţa de executare, iar în situaţia în care debitorul nu a formulat cerere în anulare şi poate contesta însuşi titlul, aceasta (instanţa) se poate afla în situaţia de a cenzura chiar titlul executoriu ce a fost emis de o instanţă ierarhic superioară, faţă de care poate fi chiar direct subordonată din punct de vedere al jurisdicţiei. Deopotrivă, preşedintele instanţei superioare, exercită atribuţii de coordonare şi control ale administrării instanţelor din subordine. Într-o astfel de situaţie, avem mari şi serioase îndoieli în ceea ce priveşte imparţialitatea şi independenţa magistratului ce s-ar afla în faţa unei contestaţii fondate şi temeinice, şi ar trebui să pronunţe o hotârâre prin care să desfiinţeze titlul executoriu al instanţei superioare. Astfel, controlul judecătoresc ar fi efectuat de o instanţă inferioară, pentru acte ale unei instanţe superioare, ce ar contrazice principiul ierarhiei fireşti al instanţelor de judecată.

   În legislaţia românească a intervenit o nouă reglementare, ulterioară publicării lui OG nr. 5/2001, OUG nr. 119/2007, aprobată cu modificări prin Legea nr. 118/2008. Actul normativ mai sus menţionat, a avut rolul transpunerii în legislaţia românească a Directivei nr. 2000/35/CE a Parlamentului European şi a Consiliului Uniunii Europene, privind combaterea întârzierii plăţilor în tranzacţiile comerciale. Aşa cum se arată încă din preambulul actului normativ, domeniul de aplicare al respectivei ordonanţe, se referă doar la creanţele certe, lichide şi exigibile, ce reprezintă obligaţii de plată a unor sume de bani care rezultă din contracte comerciale.

     Astfel, legiuitorul restrânge domeniul de aplicare doar la materia comercială, nu şi în alte materii, aşa cum prevede OG nr. 5/2001.

1. 3.    Scurtă analiză comparativă între cele două proceduri speciale.

Argumente care relevă eficacitatea relativ redusă a instituţiei somaţiei de plată

 Aşa cum am arătat, domeniul de aplicare al celor două proceduri, a ordonanţei de plată respectiv a somaţiei de plată, este diferit. În cazul celei din întâi, domeniul se limitează doar la materia comercială, iar calitate procesuală activă, respectiv pasivă, nu pot avea decât comercianţii.

 În cazul cererii de emitere a ordonanţei de plată, debitorului îi revine obligaţia legală de a depune întâmpinare, în caz contrar fiind decăzut din dreptul de a mai administra probe şi a contesta creanţa. În procedura specifică somaţiei de plată, debitorul nu are o asemenea obligaţie şi ca atare nedepunerea întâmpinării nu presupune nicio sancţiune, chiar şi în lipsa depunerii întâmpinării, acesta poate face opoziţie faţă de cererea creditorului.

 În procedura ordonanţei de plată, mijloacele de probă nu sunt limitate, permiţând astfel creditorului să propună administrarea mai multor mijloace de probă în dovedirea certitudinii creanţei sale.

 ,,În cazul în care, ca urmare a verificării cererii pe baza înscrisurilor depuse, a declaraţiilor părţilor, precum şi a celorlalte probe administrate, constată că cererea este întemeiată, instanţa emite o ordonanţă de plată, în care se precizează suma şi termenul de plată.”[21]

 În schimb, în cazul procedurii somaţiei de plată, mijloacele de probă se limiteză strict la înscrisurile care atestă drepturi şi obligaţii, legiuitorul privându-l pe creditor de posibilitatea administrării şi a altor mijloace de probă în dovedirea cererii.

 Având în vedere că procedura ordonanţei de plată este considerată, unanim, atât în doctrină cât şi în jurisprudenţă, ca având caracter contencios, din simpla opoziţie a debitorului nu poate rezulta respingerea cererii creditorului, aşa cum se întâmplă adeseori în procedura somaţiei de plată.[22]

 În mod expres, procedura instituită de OUG nr. 119/2007, permite recunoaşterea parţială de către debitor a datoriei şi pe cale de consecinţă, emiterea unei ordonanţe de plată parţială ce nu este  specifică procedurii somaţiei de plată.

 Cererea în anulare formulată de debitor, în cazul emiterii ordonanţei de plată, nu suspendă executarea, în schimb în cazul emiterii ordonanţei somaţiei de plată, suspendă executarea, afectând grav celeritatea realizării satisfacerii creanţelor creditorului-reclamant.

 De asemenea, împotriva executării silite a ordonanţei de plată, debitorul poate face contestaţie la executare, potrivit dreptului comun, dar nu poate ca în cazul contestaţiei la executare a somaţiei de plată să invoce apărări de fond împotriva titlului executoriu.

 Nu în ultimul rând, în cazul ordonanţei de plată legiuitorul stabileşte un termen imperativ de desfăşurare a procedurilor, ce nu va depăşi 90 de zile de la data introducerii cererii creditorului. În cazul procedurii somaţiei de plată, nu există decât prevederi de ordin general, care arată că soluţionarea cererii se face potrivit dispoziţilor Codului de procedură civilă referitoare la pricinile urgente.

 Există opinii divergente în ceea ce priveşte prerogativa disponibilă comerciantului de a-şi valorifica dreptul său de creanţă, apelând la oricare din cele două proceduri speciale.

 ,,Potrivit principiului specialia generalibus derogant pentru recuperarea creanţelor izvorâte din contracte comerciale, cererile trebuie să fie întemeiate pe OUG nr. 119/2007 şi nu pe OG nr. 5/2001.”[23]

   ,,…prin OUG nr. 119/2007, s-a realizat o abrogare implicită a dispoziţiilor OG nr. 5/2001 în ceea ce priveşte raporturile juridice comerciale…”[24]

   ,,Comerciantul, în vederea valorificării creanţei sale, are la dispoziţie ambele proceduri, OUG nr. 119/2007 neexcluzând procedura somaţiei de plată, precum şi procedura de drept comun, nici una dintre cele două proceduri speciale nefiind exclusă.”[25]

  Având în vedere cele prezentate, ne alăturăm opiniei autorilor care consideră că în litigiile dintre comercianţi, este preferabil să fie aleasă procedura ordonanţei de plată şi nu cea a somaţiei de plată, dar nu considerăm exclusă procedura somaţiei de plată, lăsând la dispoziţia creditorului-reclamant alegerea uneia dintre ele. Trebuie avut în vedere şi scopul economic şi social ce constituie raţiunea acestor proceduri, şi anume, punerea la dispoziţia creditorului a unor mijloace facile şi accelerate de satisfacere a creanţei şi nu limitarea posibilităţilor acestuia în exercitarea oricărei proceduri.

 4.    Concluzii şi propuneri de lege ferenda

 Studiul nostru asupra instituţiei somaţiei de plată relevă suficiente elemente ce indică slaba eficienţă juridică a acestei proceduri.

 În consecinţă, considerăm că este de dorit ca legiuitorul să facă unele modificări ale acestei reglementări sau/şi printr-o Decizie în Interesul Legii a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie Secţiile Unite, să se facă precizările necesare sporirii eficienţei procedurii somaţiei de plată, asemănătoare reglementărilor OUG nr. 119/2007, pe următoarele direcţii:

– stabilirea caracterului necontencios sau, dimpotrivă, contencios al procedurii;

– obligaţia debitorului de a depune întâmpinare sub sancţiunea decăderii;

– cererea în anulare să fie lipsită de efectul ei suspensiv;

– contestaţia la executare să nu mai permită contestaţie la titlu;

– procedura specială (oricare dintre cele două) să valoreze drept procedură prealabilă a concilierii directe, în cazul în care, cererea creditorului este respinsă şi acesta alege calea dreptului comun;

–  să existe un termen maxim de parcurgere al procedurii şi în cazul instituţiei somaţiei de plată, realizându-se astfel, în fapt, ratio legis a acesteia – celeritatea;

–  în cadrul ambelor proceduri speciale, dacă instanţa apreciază că nu sunt suficiente elemente de admitere a cererii sau nu sunt întrunite toate condiţiile legale ale acestor proceduri, litigiul trebuie soluţionat în cadrul procedurii de drept comun. Instanţa să procedeze, la cererea părţilor sau din oficiu, la substituirea procedurii speciale cu procedura de drept comun, trecând la judecarea pe fond a cauzei. Avem în vedere că instanţa competentă în soluţionarea cererii de emitere a somaţiei de plată sau a ordonanţei de plată este, de asemenea, instanţa competentă să soluţioneze şi litigiul pe fond, cu procedurile specifice dreptului comun.

      Astfel, în condiţiile în care procedura somaţiei de plată prezintă caracter necontencios, opoziţia fondată a debitorului să producă substituirea procedurii speciale cu procedura de drept comun şi judecarea fondului pricinii deduse judecăţii.

         În caz contrar, ratio legis al acestei proceduri, ce are în vedere celeritatea satisfacerii creanţelor în circuitul civil şi comercial se transformă în opusul său. Pe cale de consecinţă, procedura specială poate fi ineficientă şi deci inutilă pentru creditor, deoarece durata derulării sale se adaugă la durata procedurii de drept comun pentru satisfacerea dreptului pretins.

        Există în jurisprudenţă situaţii în care, în baza aceloraşi probe constatate numai prin înscrisuri, instanţa de judecată respinge cererea emiterii somaţiei de plată, dar pe calea dreptului comun, instanţa de fond şi apoi instanţa de recurs recunoaşte pretenţiile creditorului.[26]

         Propunem, ca o variantă simplificată de modificare legislativă, extinderea domeniului de aplicare a dispoziţiilor OUG nr. 119/2007 şi în materie civilă şi alte raporturi juridice, aşa cum sunt ele statuate de OG nr. 5/2001 şi evident abrogarea expresă a acesteia din urmă.