CLAUZELE CONTRACTUALE PENTRU PREVENIREA INSOLVENŢEI TRANSFRONTALIERE A ÎNTREPRINDERII

Dec 7th, 2010 | By | Publicat in categoria Anul II, Drept, Nr. 1 Mai 2010

Cuvinte cheie:insolvenţă, faliment, contracte comerciale internaţionale

Dezvoltarea comerţului pe plan mondial a generat în mod proporţional creşterea numărului falimentelor internaţionale (insolvenţa transfrontalieră), situaţie în care subiecţii raportului juridic de comerţ internaţional îşi desfaşoară activitatea în mai multe state sau relaţiile de afaceri ale acestora se deruleză cu parteneri străini.

Falimentul este o instituţie juridică apărută în mod necesar ca urmare a dezvoltării producţiei de mărfuri şi a proliferării schimburilor comerciale. Cauza falimentului este reprezentată de neexecutarea unei obligaţii certe, lichide şi exigibile.

Termenul de faliment provine din limba latină, de la verbul fallo, fallare (a lipsi, a scăpa), adică, debitorul nu-şi îndeplineşte obligaţia de a plăti creditorii săi. Fallo, fallare are şi sensul de înşela (fallo spem – a înşela speranţa).[1]

Conform legislaţiei din România prin “procedura falimentului se înţelege procedura de insolvenţă concursuală colectivă şi egalitară care se aplică debitorului în vederea lichidării averii acestuia pentru acoperirea pasivului, fiind urmată de radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat”[2].

Insolvenţa, a apărut mai târziu, ca o consecinţă a creşterii rolului creditului şi a importanţei acestuia în economia globală. Într-o formulare mai simplă insolvenţa constă în lipsa de lichidităţi. Conform legislaţiei româneşti “insolvenţa este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează, prin insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide şi exigibile”[3]

La sesiunea Comisiei Naţiunilor Unite pentru Dreptul Comerţului Internaţional, din 30 mai 1997, a fost adoptată Legea model privind insolvabilitatea internaţională. Legea model UNCITRAL constituie o reglementare armonioasă a situaţiilor de insolvenţă transfrontalieră.

Consiliul Uniunii Europene a adoptat la Bruxelles, la 29 mai 2000, Regulamentul privind procedurile de faliment. Regulamentul nr. 1346 din 2000 a intrat în vigoare la 31 mai 2002.[4]

Adunarea Generală a ONU a adoptat prin Rezoluţia nr. 52/158 din Decembrie 1997 Legea model CNUDCI privind insolvenţa transfrontalieră din mai 1997.

În dreptul Uniunii Europene, Regulamentul privind procedurile de insolvenţă a fost bazat şi pe dispoziţiile legii model.

Amplificarea eforturilor de soluţionare a falimentelor transfrontaliere avându-se în vedere competenţa jurisdicţională, respectiv legislativă, recunoaşterea şi exequatorul hotarârilor juridicţionale străine a reprezentat principala cauză a apariţiei Legii nr. 637/2002 cu privire la reglementarea raporturilor de drept international privat în domeniul insolventei[5].

Diversificarea contractelor şi mărirea ariei de aplicarea a acestora reprezintă un deziderat care a luat naştere cu câteva decenii în urmă. Astfel, au apărut antecontractele, diferitele tipuri de contracte de asigurari, convenţii colective, contracte de adeziune, etc.[6]

În contextul interdependenţelor economice din lumea contemporană, comerţul internaţional începe a implica mai  mult decât simple relaţii de schimb,  astfel alături de contractele de vânzare, corespunzând operaţiilor de import şi export de mãrfuri apărând şi contracte de transfer de tehnologie, contracte de furniturã, contracte de construcţie a ansamblurilor industriale, contracte de aprovizionare, şi alte tipuri de contracte.

Aceste contracte presupun pentru realizarea lor, îndeplinirea unei succesiuni de operaţii, care se întrepătrund şi se desfãşoarã de regulã pe o perioadã de mai mulţi ani, fapt ce permite derularea activităţilor economice, respectiv evitarea stagnării întreprinderii şi existenţa unei corespondenţe între cerere şi ofertă între întreprinzători, fără riscul de a se mai schimba în permanenţă colaboratorii, fapt ce duce la o stabilitate a întreprinderii şi la creşterea rentabilităţii colaborării, avându-se în vedere faptul ca de obicei cadrul economic şi politic este în continuă schimbare, generându-se noi incertitudini (instabilitate valutarã, fluctuaţii economice, etc.), cât şi riscuri.

Din acest motiv, stipularea unor clauze preventive în contractele de lungã duratã devine astfel necesarã atât pentru derularea ritmică corespunzătoare convenţiei făcute, cât şi pentru a se asigura echilibrul valoric între prestaţii, în vederea evitării unor perturbări economice ce pot duce la insolvenţă.

În cazul contractelor comerciale internaţionale, întocmai ca şi în dreptul comun, părţile beneficiază de posibilitatea deplină de a stabili, prin acordul lor de voinţă, exprimat în clauze contractuale, drepturile şi obligaţiile care formează conţinutul contractului, această posibilitate constituind un aspect substanţial al principiului libertăţii contractuale.

Pe planul dreptul internaţional privat, principiul se manifestă prin libertatea părţilor de a desemna legea aplicabilă conţinutului contractului.[7]

Conţinutul contractelor comerciale internaţionale este stabilit de părţi prin clauzele contractului.

Practica relaţiilor comerciale internaţionale şi literatura de specialitate relevă existenţa unui fond comun de clauze în contracte, clauze ce trebuiesc inserate în mod necesar în contracte. Astfel, unele clauze nu pot lipsi din conţinutul oricărui contract de comerţ internaţional, deoarece de prezenţa lor depinde însăşi valabilitatea acelui contract ca act juridic, precum şi certitudinea şi securitatea juridică a raportului obligaţional pe care el îl concretizează. Sunt ceea ce doctrina juridică a numit clauze necesare.[8]

Clauzele ce au menirea să creeze pentru părţi o mai mare siguranţă în ceea ce priveşte respectarea drepturilor şi obligaţiilor generate de contract nu sunt strict indispensabile pentru configurarea raportului juridic obligaţional, acestea fiind denumite clauze opţionale.[9] Aceste clauze pot lipsi din conţinutul contractului fără ca o atare împrejurare să împieteze asupra valabilităţii raportului juridic în sine.

Astfel, în conţinutul contractului de comerţ internaţional  pot fi trecute de către părţi clauze referitoare la:

  • clauze referitoare la plata despăgubirilor, clauza penală
  • clauza compromisorie
  • clauza privind determinarea dreptului aplicabil, electio juris (pactum de lege utenda)
  • exonerarea de răspundere
  • clauza privind soluţionarea litigiilor
  • clauza privind rezerva de proprietate

În cazul contractelor ce vizează transmiterea proprietăţii potrivit practicii comerciale internaţionale, prin introducerea clauzelor Incoterms, există avantajul simplificării situaţiei, momentul şi locul transmiterii  riscului si al proprietăţii  va fi stabilit de catre părţi, iar în cazul absenţei unei clauze exprese, transferul riscurilor este supus lui lex contractus, avându-se în vedere valoarea bunurilor transmise, care dacă nu este achitată la timp[10], poate produce consecinţe nefavorabile succesive, posibile cauze pentru generarea unor creanţe, neplata salariilor, respectiv  apropierea de stadiul insolvenţei.[11]

Referitor la Regulile INCOTERMS, acestea reprezintă un set de reglementări internaţionale pentru interpretarea termenilor de natură comercială cei mai des utilizaţi în comerţul exterior. Astfel, prin conţinutul lor,  constituie un ansamblu de termeni ori clauze comerciale ce ajută la determinarea în detaliu a drepturilor şi obligaţiilor părţilor unui contract de vânzare – cumpărare internaţională. În completare, R.A.F.T.D. 1941 (The Revised American Foreign Trade Definitions) constituie corespondentul regulilor europene INCOTERMS pentru continentul nord-american. În acelaşi context juridic, UNIDROIT (Institutul Internaţional pentru Unificarea Dreptului Privat) este organizaţia interguvernamentală independentă, având sediul la Roma, înfiinţată în 1926, ca organ auxiliar al Ligii Naţiunilor, România fiind membră din 1927, pe baza aprobării date de Ministerul de Justiţie, plata cotizaţiei fiind reglementată prin O.G. nr.41/1994 (privind importanţa contractului de comerţ exterior, ce reprezintă baza juridica a actului de comerţ exterior).

În vedere prevenirii instalării insolvenţei, fie ea transfrontalieră sau nu, părţile pot consimţi la introducerea unor clauze specifice asocierii societăţilor comerciale.

Potrivit asocierii de tip Concern, se poate naşte o relaţia de dominaţie dintr-un contract încheiat de societatea dominantă şi cea dominată, pe baza unei clauze precise în acest sens. Întreprinderea dominantă va fi împuternicită să dea directive societăţii dominate şi să acţioneze pentru îndeplinirea interesului de grup. Întreprinderea dominată este independentă din punct de vedere juridic, dar acţiunile sau părţile sociale aparţin în majoritate altei întreprinderi. Dacă un asemenea contract nu a fost încheiat, societatea dominantă nu poate impune celei dominate acţiuni care să fie contrare intereselor ei, producându-i pierderi.

Cartelul este forma de asociere (grupare) de întreprinderi pe o durată mai mare de timp, urmărindu-se eliminarea concurenţei dintre ele, cât şi obţinerea în mod egal a unei poziţii dominante pe piaţa de desfacere a produselor.

Trustul desemnează asocierea de persoane fizice sau juridice ce dispune de o putere dominantă, asigurându-se astfel o poziţie de monopol.  Datorită  faptului că ideea de monopol este opusă concurenţei libere şi loiale, unele ţări au elaborat legi antitrust (ex.  SUA), însă  grupările societare nu sunt interzise pentru că acestea  nu se formează întotdeauna potrivit unui  interes de monopol.

Aceste asociei, precum şi altele (ca holding-ul, grupurile de întreprinderi) sunt generatoare de clauze specifice, având ca deziderat dezvoltarea, colaborarea şi evitarea  insolvenţei.

CONCLUZII

Potrivit celor descrise, pentru o cât mai bună evitare a insolvenţei, mai ales transfrontaliere, una din soluţii o poate constitui inserarea unor clauze specifice, de drept comerţui internaţional, cum ar fi: clauze referitoare la plata despăgubirilor, clauza penală, clauza compromisorie, clauza privind determinarea dreptului aplicabil, electio juris (pactum de lege utenda), exonerarea de răspundere, clauza privind soluţionarea litigiilor, clauza privind rezerva de proprietate, clauze preventive privind momentul şi locul predării bunurilor ce fac obiectul transmiterii dreptului de proprietate, claze privind situaţiile de criză financiară, clauze de asociere, etc.

BIBLIOGRAFIE

1. Tudor R. Popescu, Dreptul comerţului internaţional, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti;

2. M. Paşcanu, Drept falimentar roman, Editura Chemarea, Bucureşti, 1926;

3. O. Căpăţână, B. ŞtefănescuTratat de drept al comerţului internaţional, vol.2, partea specială, Ed. Academiei, Bucureşti, 1987;

4. Dragoş-Alexandru Sitaru, Dreptul comerţului internaţional, Tratat, Partea generală, Universul Juridic, Bucureşti, 2008;

5. Mircea N. Costin, Sergiu Deleanu, Dreptul comerţului internaţional, Vol. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1995.



[1] M. Paşcanu, Drept falimentar roman, Editura Chemarea, Bucureşti, 1926, p. 12.

[2] Art. 23 Legea 85/2006 privind procedura insolvenţei, publicată în M. Of. Nr. 359 din 21 aprilie 2006.

[3] Art. 3 pct. 1 din Legea 85/2006 privind procedura insolvenţei, publicată în M. Of. Nr. 359 din 21 aprilie 2006.

[4] În dreptul român, Regulamentul Consiliului Uniunii Europene a fost transpus prin Legea nr. 637/2002.

[5] Legea 637/2002 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat în domeniul insolvenţei, publicată în M.Of. nr. 931 din 19 decembrie 2002.

[6] O. Căpăţână, B.  Ştefănescu,  Tratat de drept al comerţului internaţional, vol.2, partea specială, Ed. Academiei, Bucureşti, 1987, pag.  75.

[7] Dragoş-Alexandru Sitaru, Dreptul comerţului internaţional, Tratat, Partea generală, Universul Juridic, Bucureşti, 2008, p. 412.

[8] O. Căpăţână, B.  Ştefănescu,  Tratat de drept al comerţului internaţional, vol.2, partea specială, Ed. Academiei, Bucureşti, 1987. pag.  31.

[9]Mircea N. Costin, Sergiu Deleanu, Dreptul comerţului internaţional, Vol. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1995, p. 118.

[10] Convenţia de la Viena (11 aprilie 1980) asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri – articolul 69 alineat 1.

[11] Tudor R. Popescu, Dreptul comerţului internaţional, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983, p. 182.

Autori: , ,

Leave Comment